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                  李加剛

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                    (2022)蘇 05 民終 8417 號

                    上訴人(原審被告、反訴原告):昆山xxx業發展有限公司,

                    委托訴訟代理人:李加剛律師,江蘇和舟律師事務所律師。

                    上訴人昆山xxx業發展有限公司(以下簡稱友x公司)因 與被上訴人浙江新xx設集團有限公司(以下簡稱新x公司)建 設工程施工合同糾紛一案,不服江蘇省昆山市人民法院(2021) 蘇0583民初5161號民事判決,向本院提起上訴。

                    友x公司上訴請求:1.撤銷原判,依法改判駁回新x公司的 一審訴請,支持友x公司的一審反訴請求。

                    事實與理由:一、一 審認定部分事實不清。1.根據友x公司舉證的張某其參與的股東 2 會紀要、張某其的承諾書、戴某榮的證言及舉證的會計賬冊等, 可以證明張某其系案涉工程的實際施工人。2.根據 2014 年 8 月 1 日雙方簽署的《施工補充協議》,960 萬元人工費應當按照 11.5% 下浮。3.一審已查明新x公司延誤工期 579 天,雙方合同十三條 約定了工期罰款。新x公司并未舉證證明該工程延期系友x公司 所為,也沒有任何關于工期順延的簽證及申請。4.關于簽證 85 萬元,友x公司已經舉證了支付 85 萬元轉賬憑據《工程竣工結算資料報 送承諾書》第四項、《分包項目審核匯總表》、《工程結算審定 單》、《建設工程造價咨詢協議書》,總包土建及安裝工程送審 價 180637694 元,審定價 165528418 元,總包管理項下分包工程 送審價 34821802.29 元,審定價 28110462.81 元,總核減率為 10.127%,新x公司應承擔的審計費為 33.143 萬元[215459496.29* (10.127%-5%)*3%]。

                    二、一審對于反訴事實認定不清。一審僅因為延期交付, 友x公司就賠償小業主 483 萬余元,維修費用僅 49 萬余元,與客 觀事實不符。友x公司因新x公司怠于履行維修,專門聘請張某 與該項目物業公司對接,處理竣工期后維修善后事宜,為此支付 3 張某工資,系因新x公司違約而發生的直接損失,理應支持。

                    新x公司辯稱:一、相關的施工資料中張某其是作為建設方的股東。二、人工費是雙方另外核算的,還另外簽署了 補充協議下浮 11.5%之后的,因 此關于人工費的核算是一個獨立的問題,不包含在下浮的范圍內。 三、本案的工程是包括一期和二期,還因為房地產不景氣,友x公司資金不足,導致工期延遲。

                    新x公司向一審法院起訴請求:1.判令友x公司支付新x公 司工程款 2108960 元并賠償利息損失2.判令友x公司返還新x公司暫扣已墊付保修、 審計費用 150 萬元;3.本案訴訟費用由友x公司承擔。

                    友x公司向一審法院反訴請求:1.判令新x公司支付友鉆公 司審計費 182321.74 元、維修質保費及工資 1616639 元(維修質 保費 1460639 元、工資 156000 元)、新x公司委托項某支取的 106 5 萬元,合計 2858960.74 元,2.反訴費由新x公司負擔。

                    友x公司 增加一項訴訟請求:判令新x公司賠償利息損失(分段計算自 2019 年 8 月 20 日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算 至實際履行完畢之日止。

                    一審法院經審理認定事實如下:

                    友x公司將建設開發的昆山市玉山鎮蕭林路“逸x灣”住宅 樓項目中的土建、水電項目發包給新x公司施工。2014 年 8 月 21 日,友x公司(甲方)與新x公司(乙方)簽 訂《施工補充協議》。2015 年 1 月 20 日,新x公司向友x公司出具《工程竣工結算 資料報送承諾書》,簽訂《建 設工程造價咨詢協議書》,其中約定“基本收費按項目送審金額 的 0.06%計取,效益收費按核減金額的 3%計取”。 《逸 景灣花園項目竣工結算相關問題處理意見的協議書》5、乙方墊付的資金。昆山xx項目管理有限公司作出昆建元 基審(2016)第 3371 號《工程造價咨詢報告書》,

                    一審又查明,一審法院查詢新x公司、新x公司昆山分公司新x公司申請張某其出庭作證,友x公司申請戴某榮出庭作 證。

                    一審法院經審理 于 2015 年 10 月 26 日作出如下判決“一、被告新x公司昆山分公 司于本判決生效之日后十日內支付原告昆山市永昌土石方工程有 限公司工程款 302596 元,并按照中國人民銀行同期同檔貸款基準 利率支付逾期付款利息,《工程結算審定單》第四項爭議產生異議,一審法院予以采納。其三,2017 年 12 月 28 日協議形成 時,咨詢方無法提交完整資料給稅務機關匯算,為了完善 稅務匯算資料,2017 年 12 月 28 日協議只能 作為友x公司稅務清繳的資料,綜上,友x公司主張 2017 年 12 月 28 日協議僅僅系友x公司 為了竣工結算、提交完整資料給稅務機關匯算而出具,具有高度 可能性,一審法院予以采納。一審法院認定 2017 年 12 月 28 日協 議并非友x公司、新x公司關于結算的真實意思表示,不能作為 結算依據。 三、四項爭議如何認定。根據《最高人民法院關于審理建設工 程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條第二款 的約定,本案不宜直接認定新x公司存在工期延誤。再者友鉆公司主張的工期延誤的罰款的性質系違約責任,應以其損失為依據,綜上,友x公司有權扣減審計費 84553 元?!蹲罡呷?民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋》第十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋(二)》第六條第二款、第七條之規定, 一審法院判決:一、昆山xxx業發展有限公司于判決生效后十 49 日內支付浙江新xx設集團有限公司工程款 970310 元。二、駁回 浙江新xx設集團有限公司的其他訴訟請求。三、駁回昆山xx置業發展有限公司的訴訟請求。一審本訴案件受理費 37837 元, 由昆山xxx業發展有限公司負擔 13503 元,由浙江新x建設集 團有限公司負擔 24334 元。一審反訴案件受理費 17189 元,財產 保全費 5000 元,合計 22189 元,由昆山xxx業發展有限公司負 擔。

                    二審中,友x公司為支持其上訴請求,向本院提供如下證據: 1.《昆山“逸x灣花園”工程結算書》;2.逸x灣花園房屋收費 表;3.昆山市商品房購銷合同;4.協 議 書 及 回 款 憑 證 ; 5.合 同 6 昆山市商品房屋交付使用備案證書;7《工程竣工結算資料報送承諾書》、《分包項目審核 匯總表》、《工程結算審定單》、《建設工程造價咨詢協議書》; 8.昆元基審(2016)第 1136 號《工程造價咨詢報告書》。 新x公司質證認為。 二審中,新x公司向本院提供如下證據:1.《財務核對說明》、 《昆山逸x灣項目工程尾款結算表》、《昆山逸x灣工程遺留問 題解決備忘錄》,證明一審起訴前支付工程款情況;2.《工程聯 系單》、《情況說明》、《設計變更通知單》、昆住建[2011]234 號文件,證明工期延誤情況。 友x公司質證認為,工程款支付金額無異議,暫扣履約保證 金是由于友x公司墊付房屋維保金,尾款 2207445.3 已支付完畢。 2.新x公司提供的新證據中,承擔 1158000 元工期延誤罰款是合理的。 本院二審認定的事實與一審法院認定的事實一致。 二審另查明相應施工部分的工程款付款金額為 28110462.81 元。二審再查明,《昆山“逸x灣花園”工程結算書》載明,逸 景灣花園一期土建簽證單部分送審造價為 1351087.43 元,土建簽證單部分, 一期審定金額 1351087 元,二期審定金額 667000 元。上述事實,由本院 2022 年 9 月 7 日調查筆錄、《昆山逸x灣 項目工程尾款結算表》、《昆山逸x灣工程遺留問題解決備忘錄》、 《分包項目審核匯總表》、《昆山“逸x灣花園”工程結算書》、 昆建元基審(2016)第 1136 號《工程造價咨詢報告書》在卷予以 佐證。 本院二審認定的其他事實與一審法院認定的事實一致。 本院認為,雙方簽訂的《昆山“逸x灣”工程施工承包協議》、 《施工補充協議》系雙方真實意思表示,不違反法律、行政法規 的強制性規定,依法成立并生效,雙方均應按約履行。

                    本案二審的主要爭議焦點在于:一、張某其是否是本案案涉 工程的實際施工人;二、新x公司應當承擔的審計費如何認定; 三、960 萬元人工費是否應當下浮;四、新x公司是否應當承擔工 期延誤費 1158000 元;五、友x公司是否已經支付了簽證涉及的 85 萬元;六、新x公司是否應當支付友x公司相應的修復費用及 工資。 關于爭議焦點二。一方面,根據《分包項目審核匯總表》(干掛花崗巖等項目由甲方 審定單價,《建設工程造價咨詢協議書》約定的審計費計取情況,認定新x公司承擔審計費 84553 元并無不當,本院予以支持。

                    關于爭議焦點三。案涉《施工補充協議》960 萬元應作下浮處理。

                    關于爭議焦點四。根據友x公司二審舉證, 友x公司亦因此向購房小業主承擔了逾期交房違約金。 雙方過錯程度等因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量, 酌情認定新x公司應承擔工期延誤違約金 10 萬元。

                    關于爭議焦點五?!独ド健耙輝灣花園”工程結算書》造價報告已經包含了簽證涉 及的 85 萬元款項,故友x公司主張已經支付了簽證涉及的 85 萬元款項,本院予以支持。

                    關于爭議焦點六。關于維修費用應承擔修復費 497137 元并無不 當,本院予以確認。另外 10 萬元工期延誤違約金,經核算,友x公司還應向新x 公司支付工程款 20310 元。

                    綜上,基于新證據,友x公司部分上訴請求成立,本院予以支持。一審判決對于簽證所涉及的 85 萬元以及工期延誤費的認定不當,本院予以糾正。依照《最高人民法院關于適用<中華人 民共和國民法典>時間效力的若干規定》第一條,第六條、第六十條、第一百一十四條,第六十七條、第一百七十七條第一款第二項的 規定:

                    一、撤銷江蘇省昆山市人民法院(2021)蘇 0583 民初 5161 號民事判決第一項、第二項及案件受理費部分。

                    二、維持江蘇省昆山市人民法院(2021)蘇 0583 民初 5161 號民事判決第三項。

                    三、昆山xxx業發展有限公司于本判決生效后十日內支付 浙江新xx設集團有限公司工程款 20310 元。

                    四、駁回浙江新xx設集團有限公司的其他訴訟請求,如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照第二百六十條之規定,加倍支付遲延 履行期間的債務利息。 昆山xxx業發展有限公司多交納的二 審案件受理費 10648 元,由本院予以退還。

                    審 判 長 周 紅

                    審 判 員 趙 東

                    審 判 員 張某紅

                    二○二二年十月二十四日

                    法 官 助 理 徐 韜

                    書 記 員 嚴某徽

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